舟之视点｜《九民纪要》之后，金融消费者如何保护自身权益？ 整理人：成慧
尽管正常生活被疫情打乱，但地球还在一刻不停地转，日历也在一页一页地撕去。当大家还在因去年发布的《九民纪要》中对“金融消费者权益保护纠纷案件”予以专章规定而展开激烈讨论，尤其是对“金融消费者”的明确定义、内涵和外延争执不休莫衷一是的时候，《九民纪要》正式发布后的第一个国际消费者权益保护日已经如期到来。 《九民纪要》是法律圈对于最高人民法院于2019年11月8日发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法[2019]254号）的简称。尽管最高人民法院民二庭负责人在答记者问中强调：“纪要不是司法解释，不能作为裁判依据进行援引”，但同时也提到，人民法院尚未审结的一审、二审案件，在裁判文书“本院认为”部分具体分析法律适用的理由时，可以根据纪要的相关规定进行说理。因此，《九民纪要》在统一裁判思路和尺度、规范法官自由裁量权方面的决定性作用是勿庸置疑的。 《九民纪要》第五章“关于金融消费者权益保护纠纷案件的审理”在金融圈引起了不小的震荡，目前各方专家也已从卖方机构的角度对于《九民纪要》所带来的影响做了全方位的深入分析。那么站在金融消费者的立场，到底又因《九民纪要》而得到了哪些更有力的保护呢？下文即从此角度来展开论述。
金融消费者的定义和范围 一、金融消费者的定义 来说，自2015年11月13日《国务院办公厅关于加强金融消费者权益保护工作的指导意见》（国办发[2015]81号）第一次明确提出“金融消费者”概念以来，法律法规中并没有对于“金融消费者”做出明确统一的定义。目前唯一可见的是2016年12月14日《中国人民银行金融消费者权益保护实施办法》第二条中所下定义，“本办法所称金融消费者是指购买、使用金融机构提供的金融产品和服务的自然人。” 普遍存在的争议是，如果将金融活动中大家习以为常的“投资者”的概念替换成“消费者”的概念的话，是否符合《消费者权益保护法》中对于消费者“为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务”的内涵的描述。而且即使接受将金融产品或服务也视同为生活消费所需，从而使用金融消费者的概念的话，也面临着该概念在外延和范围上与证监会等监管部门现有各项文件中相关概念界线不清的问题。 存在金融消费者是否只包括自然人（如同前述《中国人民银行金融消费者权益保护实施办法》中所定义）还是也包括机构投资者之疑问，更是要解决与《证券期货投资者适当性管理办法》中的“普通投资者”和“专业投资者”以及《私募投资基金监督管理暂行办法》中的“不特定社会公众”和“合格投资者”之诸多概念的交叉重合与厘清的问题。这些均有待司法实践直至更高层立法的进一步澄清。 二 、金融消费者的范围 前没有对于金融消费者明确统一的定义下，《九民定义》从产品与服务的角度来确定了金融消费者的范围，即其存在购买了下述产品或服务的行为： 各类高风险等级金融产品（银行理财产品、保险投资产品、信托理财产品、券商集合理财计划、杠杆基金份额、期权及其他场外衍生品等）； 为参与高风险等级投资活动（融资融券、新三板、创业板、科创板、期货等）所提供的服务。
金融消费者的权益 国办发[2015]81号文规定了金融消费者的八大权益： 财产安全权 知情权 自主选择权 公平交易权 依法求偿权 受教育权 受尊重权 信息安全权 而《九民纪要》也明确了金融消费者权益保护应当基于两点基本事实： 1、金融消费者是否充分了解相关金融产品、投资活动的性质及风险； 2、金融消费者是否在充分了解前述的在基础上作出自主决定。 即在强调金融消费者的“知情权”以及“自主选择权”；而知情权的重要性在于是自主选择权的基础，只有充分享有知情权，才能防止金融消费者出现对产品风险的误判、对自身适格性的误解，从而做出错误的决定。 金融消费者如何主张权益 一 、纠纷解决方式 国办发[2015]81号文提出了建立金融消费纠纷多元化解决机制的要求，即金融管理部门、金融机构要建立和完善金融消费投诉处理机制，畅通投诉受理和处理渠道，建立金融消费纠纷第三方调解、仲裁机制，形成包括自行和解、外部调解、仲裁和诉讼在内的金融消费纠纷多元化解决机制，及时有效解决金融消费争议。 《九民纪要》是对于审判机关的思路指导和统一，并不适用于仲裁程序。如果金融消费者购买金融产品或服务所签署的相关合同中约定的争议解决方式为仲裁，除非能找到支持管辖异议的理由，否则，并不适用《九民纪要》中所确定的审判原则。 而《九民纪要》的作用即在于为金融消费者权益保护纠纷案件统一了案由及法律关系，有利于其明确诉讼请求。尽管正式发布版中已经删除了征求意见稿中有关卖方机构的适当性义务是一种先合同义务的内容，但并不影响金融消费者根据《民事案由规定》第十条规定，以“合同纠纷”的子案由“缔约过失责任纠纷”提起诉讼。 二 、责任主体 《九民纪要》在第五章的序言中确定了“卖方机构”的范围，即包括金融产品发行人、销售者以及金融服务提供者。 而对于责任主体，《九民纪要》中明确了卖方机构之间的连带责任以及份额责任。即，如果是购买金融产品的金融消费者，既可以选择请求金融产品的发行人承担赔偿责任，也可以请求金融产品的销售者承担赔偿责任，还可以请求发行人、销售者共同承担连带赔偿责任；如果是接受金融服务的金融消费者，则可以请求金融服务提供者承担赔偿责任。 同时，发行人、销售者请求人民法院明确各自的责任份额的，在承担连带赔偿责任的同时，人民法院可以明确发行人、销售者在实际承担了赔偿责任后，有权向责任方追偿其应当承担的赔偿份额。 三 、举证责任 《九民纪要》此次对于金融消费者一方最为实质性的保护，也即销售机构最感压力和危机的，即在于案件审理过程中的举证责任倒置。 金融消费者仅需要证明两件事情：一是买了金融产品或服务（存在购买行为），一是亏钱了（发生了损害结果）。对于这两点，哪怕是最没有投资经验的人，应该也是很容易证明的。 当然，这里也提醒金融消费者，对于购买任何金融产品或服务，及时留取相关书面证据是非常重要的，除了正式签署的基金合同、投资合同等文件之外，销售机构所提供的各种广告宣传资料也要尽可能保留（这一点在下文有关赔偿问题中会提及）。 所谓的举证责任倒置就在于，在金融消费者证明了前面两项之后，只要卖方机构不能证明自身无过错，那么卖方机构就要承担举证不能的后果即败诉。而卖方机构需极力去证明的“无过错”也就是对于“适当性义务”的充分履行，这也正是《九民纪要》第五章序言中强调的“卖者尽责、买者自负”中卖者需尽的“责”。 四 适当性义务 何为“适当性义务”？《九民纪要》的要求是：卖方机构需了解客户、了解产品、将适当的产品（或者服务）销售（或者提供）给适合的金融消费者。 具体来说，卖方机构需提供证据证明以下三点均已做到： 1. 其已经建立了金融产品（或者服务）的风险评估及相应管理制度； 2. 对金融消费者的风险认知、风险偏好和风险承受能力进行了测试； 3. 向金融消费者告知产品（或者服务）的收益和主要风险因素等。 此次《九民纪要》突出了“实质重于形式”原则，即法院在审查卖方机构是否履行前述三方面义务时，应当着重于实质审查（确认卖方机构实质上保护了消费者的权益），而非仅确认其已履行了相关必要程序的形式审查。 进行实质审查的评判标准，在法律依据上包括：（1）合同法、证券法、证券投资基金法、信托法等法律；（2）国务院发布的规范性文件；（3）相关部门在部门规章、规范性文件中作出的监管规定，与法律和国务院发布的规范性文件的规定不相抵触的，可以参照适用。 而法院进行实质审查的核心及难点在于上述第3项，即如何确定卖方机构已经履行了告知说明义务，《九民纪要》给出的判断依据有四方面：（1）产品、投资活动的风险；（2）金融消费者的实际情况，（3）理性人能够理解的客观标准，以及（4）金融消费者能够理解的主观标准。 正是由于实质审查的意义在于要结合主客观各方面进行综合判断，《九民纪要》明确提出：卖方机构简单地以金融消费者手写了诸如“本人明确知悉可能存在本金损失风险”等内容主张其已经履行了告知说明义务，不能提供其他相关证据的，人民法院对其抗辩理由不予支持。 此处，需提醒金融消费者注意两点： 第一，这一条规定并非给了金融消费者放心大胆签署任何文件的“免死金牌”，而只是强调如果没有其它相关证据链证明金融消费者实质上已经“知悉”，那么此类金融消费者亲笔手写的声明并不能作为孤证成立。相反，如果其它相关证据证明金融消费者有能力也确实在事实上知悉了相关风险，那么此类手写声明也就构成了证据链中不可缺少的一环。 第二，即使举证责任倒置意味着大部分的举证责任在卖方机构一方，但为了对于卖方机构是否已履行了告知说明义务作出抗辩，作为被告知人的金融消费者，应当配合法院出具能证明自身实际情况以及理解程度的相关证据，比如，自身对于互联网的了解程度、受教育程度等。 金融消费者可获得的赔偿 有关金融消费者可主张的损失赔偿范围，是《九民纪要》正式稿对于征求意见稿改动较大的一部分内容。正式稿中区分了如下两种情形： 一 、卖方机构未尽适当性义务应赔偿的范围 因卖方机构未尽适当性义务导致金融消费者损失的，应当赔偿金融消费者所受的实际损失。 此种情形下，金融消费者可主张的实际损失，含损失的本金和利息（按照中国人民银行发布的同期同类存款基准利率计算）。 二 、卖方机构存在欺诈而可主张的赔偿范围 若卖方机构不仅仅只是未尽适当性义务，而是其行为已构成欺诈的，对于金融消费者可主张的赔偿范围，《九民纪要》给出了以下两方面的意见： （一）除本金之外，对于利息损失请求应区分不同情况： 1.金融产品的合同文本中载明了预期收益率、业绩比较基准或者类似约定的，可以将其作为计算利息损失的标准； 2.合同文本以浮动区间的方式对预期收益率或者业绩比较基准等进行约定，金融消费者请求按照约定的上限作为利息损失计算标准的，人民法院依法予以支持； 3.合同文本虽然没有关于预期收益率、业绩比较基准或者类似约定，但金融消费者能够提供证据证明产品发行的广告宣传资料中载明了预期收益率、业绩比较基准或者类似表述的，应当将宣传资料作为合同文本的组成部分; 4.合同文本及广告宣传资料中未载明预期收益率、业绩比较基准或者类似表述的，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 （二）不适用惩罚性赔偿 金融消费者因购买高风险等级金融产品或者为参与高风险投资活动接受服务，以卖方机构存在欺诈行为为由，主张卖方机构应当根据《消费者权益保护法》第五十五条的规定承担惩罚性赔偿责任的，人民法院不予支持。 《消费者权益保护法》第五十五条 经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。 经营者明知商品或者服务存在缺陷，仍然向消费者提供，造成消费者或者其他受害人死亡或者健康严重损害的，受害人有权要求经营者依照本法第四十九条、第五十一条等法律规定赔偿损失，并有权要求所受损失二倍以下的惩罚性赔偿。 笔者认为，此条明确赔偿不适用三倍惩罚的规定似乎也可证明，即使冠以了“消费者”之名，最高人民法院仍在一定程度上承认了金融领域投资者在实质上仍然与仅为满足生活需要而进行普通消费的“消费者”存在不同之外。这无疑也为后“九民”时代的案例中，卖方机构为自身争取异于《消费者权益保护法》中所定义的“经营者”的地位提供了一定的逻辑依据。 权益不受保护的情形 如果说《九民纪要》第五章通篇读下来，都是意在加强对于金融消费者的保护力度，那么作为结尾的第78条，则是给了卖方机构一点小小的安慰。此条的小标题是“免责事由”，这是站在卖方机构的立场和角度上的概念，即卖方机构在哪些情形下可以从前述责任中脱身。 而对于金融消费者而言，则意味着如果存在该等情形，前述的权益将不被法院所支持。此时，即使金融消费者因购买了不适当的产品或者接受了不适当的服务而遭受了损失，也要对此投资风险自负责任。这些情形主要包括金融消费者的自身原因，即： 1.故意提供虚假信息（受卖方机构误导而出具的除外）； 2.拒绝听取卖方机构的建议； 3.自身既往投资经验、受教育程度等事实导致不会因为卖方机构违反适当性义务而受影响。 第3种情形的逻辑在于，销售机构的适当性意见仅为金融消费者的参考意见，金融消费者具有独立决策权。法律法规要保护的是金融消费者的自主选择权和自主决定权，而“自主”即意味着金融消费者需根据自身能力审慎决策并独立承担投资风险，因此销售机构的行为和意见并不必然影响金融消费者的投资决策。 “适当性义务”是为了充分保护金融消费者的自主决定权而设，而不是为了金融消费者自身的不明智决定背锅。前文有关判定销售机构是否履行适当性义务中的告知说明义务的实质判断标准即是明证，其中金融消费者的实际情况和其能够理解的主观标准都说明，卖方机构的行为（无论是履行还是违反适当性义务）会给金融消费者造成的影响是有限的而不是绝对的。 前述三点情形均应由卖方机构举证证明，但其中以受卖方机构误导而出具虚假信息的抗辩则由金融消费者自行举证。 结语 一方面，大家都在感慨《九民纪要》加重了卖方机构的责任，甚至称其为史上最严销售规定，堵住了销售机构再次参考利用以往诸多案例中的抗辩理由的门。而从积极意义上看，这无疑会促进金融市场销售机构加强合规管理，使金融消费者的合法权益得到更大保护。 然而，另一方面，《九民纪要》还是坚持了金融消费案件审理的核心思路，即损失结果的承担与销售机构与金融消费者在交易中的过错相对应。免责事由的规定即可充分体现对于“卖者尽责、买者自负”原则的强调。卖方机构需要尽到适当性义务的责任，而金融消费者作为买者也需要审慎行事并对自身的行为及后果（收益及风险）承担相应的责任。 因此，金融消费者也不能心存侥幸，甚至将对于其权益保护的规定作为谋取不当利益的手段（最高院想必是基于《消费者权益保护法》带来的消费者恶意维权乱象而充分预见到此种情形，才特别做出了不适用三倍惩罚性赔偿的规定）。
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