舟之视点｜外商投资企业资本金境内股权投资或将成为热点

整理人：银凯、马杰

  为扩大对外开放、促进外商投资、保护外商投资合法权益、营造国际一流营商环境并提供更加有力的法治保障，十三届全国人大二次会议表决通过了《中华人民共和国外商投资法》（下称“《外商投资法》”），国务院第74次常务会议通过了《中华人民共和国外商投资法实施条例》（下称“《外商投资法实施条例》”）。自2020年1月1日起施行的《外商投资法》和《外商投资法实施条例》将为外资企业提供更加稳定、公平、透明、可预期的投资环境。

  随着《外商投资法》确定的“准入前国民待遇”加“负面清单”的外商投资管理制度的全面施行，此前一些对外资的限制也在加大力度予以放开。其中，对于非投资性外商投资企业使用资本金在境内进行股权投资的禁令，便在国家外汇管理局（下称“国家外管局”）去年底连续发布的两个通知中盼来了“解封”的重大利好消息，而这意味着外商投资企业在我国境内的股权投资即将迎来新的机遇。

政策的演变

  2008年，国家外管局综合司发布《关于完善外商投资企业外汇资本金支付结汇管理有关业务操作问题的通知》（汇综发[2008]142号），规定“外商投资企业资本金结汇所得人民币资金，应当在政府审批部门批准的经营范围内使用，除另有规定外，结汇所得人民币资金不得用于境内股权投资”。而对于商务主管部门批准成立的投资性外商投资企业，其从事境内股权投资的资本金的境内划转应当经外汇局核准后才可办理。自此奠定了非投资性外商投资企业资本金不得在境内进行股权投资的基调。

  2011年，根据《国家外汇管理局关于进一步明确和规范部分资本项目外汇业务管理有关问题的通知》（汇发[2011]45号）的相关规定，非投资性外商投资企业资本金结汇所得人民币资金不得用于境内股权投资。只有经相关主管部门批准的经营范围内含“投资”字样的外商投资企业才可以依法以外汇资本金进行境内股权投资。

  此后，国家外管局又相继发布《关于进一步改进和调整直接投资外汇管理政策的通知》（汇发[2012]59号）、《外国投资者境内直接投资外汇管理规定》（汇发[2013]21号）以及《关于进一步简化和改进直接投资外汇管理政策的通知》（汇发[2015]13号），分别对外汇相关行政管理事项进行了简化，但均未实际突破非投资性外商投资企业不得使用资本金进行境内股权投资的限制。因此，非投资性外商投资企业从事境内股权投资活动受到了极大的限制，唯有采用境内取得的合法利润进行境内再投资的方式。

  直到2015年3月30日，在2014年对全国范围内的16个地区开展外商投资企业外汇资本金结汇管理方式改革试点的基础上，国家外管局发布《关于改革外商投资企业外汇资本金结汇管理方式的通知》（汇发[2015]19号），在外汇资本金“意愿结汇”的新规下，为外商投资企业以结汇资金开展境内股权投资提供了更多便利，尤其是对于以投资为主要业务的外商投资企业（包括外商投资性公司、外商投资创业投资企业和外商投资股权投资企业）以外的一般性外商投资企业，规定以资本金原币划转开展境内股权投资的，按现行境内再投资规定办理。以结汇资金开展境内股权投资的，应由被投资企业先到注册地外汇局（银行）办理境内再投资登记并开立相应结汇待支付账户，再由开展投资的企业按实际投资规模将结汇所得人民币资金划往被投资企业开立的结汇待支付账户。当然，该通知仍重申了外商投资企业资本金及其结汇所得人民币资金不得直接或间接用于企业经营范围之外的原则。

限制的解除

  在汇发[2015]19号文发布之后，国内各地陆续试点实施非投资性外商投资企业资本金的境内再投资政策。2019年7月，国家外管局上海分局和深圳分局先后发布《上海自贸区外管改革试点实施细则（4.0版）》（上海汇发[2019]62号）和《深入推进中国（广东）自由贸易试验区深圳前海蛇口片区外汇管理改革试点实施细则》（深外管[2019]19号），首次明文规定区内非投资性外商投资企业在真实、合规的前提下，按实际投资规模将资本项目外汇收入或结汇所得人民币资金依法用于境内股权投资。

  2019年10月23日和25日，国家外管局相继发布《国家外汇管理局关于进一步促进跨境贸易投资便利化的通知》（汇发[2019]28号）和《国家外汇管理局关于精简外汇账户的通知》（汇发[2019]29号），将前述试点区域的新规进一步推向全国的适用范围。

  根据汇发[2019]28号文第二条的规定，在投资性外商投资企业（包括外商投资性公司、外商投资创业投资企业和外商投资股权投资企业）可依法依规以资本金开展境内股权投资的基础上，允许非投资性外商投资企业在不违反现行外商投资准入特别管理措施（负面清单）且境内所投项目真实、合规的前提下，依法以资本金进行境内股权投资。

  我们欣喜地看到，该项规定正式取消了改革前非投资性外商投资企业资本金境内股权投资的限制，无论外商投资企业的经营范围内是否含“投资”字样，都可以依法依规，在符合外商投资准入特别管理以及境内所投项目真实合规的情况下，以资本金原币或者结汇开展境内股权投资。被投资企业继续开展境内股权投资的，仍然可以按上述原则办理。

外汇业务操作指引

  汇发[2019]29号文进一步明确了银行办理相关非投资性外商投资企业以原币划转或资本金结汇方式开展境内股权投资的下述外汇业务操作指引：

  ——如果外商投资企业以资本金原币划转开展境内股权投资，那么按现行境内再投资规定办理，即境内机构接收境内主体再投资外汇资金或以外汇支付的股权转让对价的，应在境内机构注册地银行申请办理接收境内再投资基本信息登记后，再开立外汇资本金账户用于接收再投资外汇资金或股权转让对价。

  ——如果以结汇资金开展境内股权投资的，应当由被投资企业先到注册地银行办理接收境内再投资基本信息登记，并开立相应结汇待支付账户，再由开展投资的企业按实际投资规模将结汇所得人民币资金划往被投资企业或接收股权转让对价的境内主体开立的结汇待支付账户。

  ——境内个人接收股权转让对价款的，无需开立外汇资本金账户或结汇待支付账户，投资主体可将外汇资本金结汇或以结汇待支付账户内资金直接支付股权价款。

汇发[2019]28号文的积极意义

  ——只要不违反现行的外商投资准入特别管理措施，且境内所投项目真实、合规，即使是非投资性外商投资企业，也不再需要变更经营范围来达到以资本金进行境内股权投资的目的。

  ——境外投资者使用资本金进行境内再投资的方式不再仅限于设立投资性外商投资企业，而是有了更多样化的灵活选择，更有利于境外投资者以不同的架构和布局在华新设或并购企业。

  ——从税务角度而言，非投资性外商企业相对于QFLP等形式的投资主体适用相对明确的税务法规，同时结合《关于扩大境外投资者以分配利润直接投资暂不征收预提所得税政策适用范围的通知》（财税[2018]102号）等规定，境外投资者可享受更多的税收便利和优惠。

注意事项

  ——非投资性外商投资企业使用资本金开展境内股权投资需要满足“境内所投项目真实、合规”的前提，这一真实性要求可能会形成对于资本金用于投资没有实际业务的空壳公司的障碍。有关具体要求还有待后续配套文件和实际操作的进一步明确。

  ——对于非投资性外商投资企业使用资本金开展境内股权投资限制的取消，并非放开了资本项下的外汇管理措施。非投资性外商投资企业开展资本金境内股权投资时，当地外汇管理分局仍将通过银行采用结汇待支付账户管理的方式对资本金的最终用途实施穿透式管理。因此，非投资性外商投资企业以及被投资企业的资本金及其结汇所得人民币资金依然不得用于以下用途：  

   1、不得直接或间接用于企业经营范围之外或国家法律法规禁止的支出；

   2、除法律法规另有规定外，不得直接或间接用于证券投资；

   3、不得直接或间接用于发放人民币委托贷款（经营范围许可的除外）、偿还企业间借贷（含第三方垫款）以及偿还已转贷予第三方的银行人民币贷款；

   4、除外商投资房地产企业外，不得用于支付购买非自用房地产的相关费用。

  ——非投资性外商投资企业与投资性外商投资企业使用结汇资本金进行境内股权投资在资金流和相关登记手续上存在差异。

  投资性外商投资企业直接将资本金汇入子公司或股权出让方的人民币结算账户且资金使用不受限制，子公司或股权出让方无需进行接收境内再投资基本信息登记；而非投资性外商投资企业则应将资本金汇入子公司或股权出让方的结汇待支付账户并按照账户支出范围进行使用，子公司或股权出让方还需办理境内再投资基本信息登记。

结语

  依据国家外管局对本次改革效果的评估，全国目前登记的外商投资企业共有37万多家，其中投资性的外商投资企业不到3000家，非投资性的外商投资企业占比超过了99%，因此本次改革应该说惠及的企业面是非常广的。

  上述改革措施的实施已经极大地便利了非投资性外商投资企业开展境内股权投资，特别是有意在境内开展股权投资但受限于投资性外商投资企业准入门槛较高的外资企业。自2019年11月开始，本所律师代理的外商再投资项目中就存在以资本金原币划转或资本金结汇方式开展境内股权投资的情况，但是以资本金结汇资金支付股权价款的情况居多。

  我们有理由相信，国家外管局汇发[2019]28号及29号文极大地释放了外商投资企业对股权投资的活力，随着《外商投资法》、《外商投资法实施条例》和今后一系列配套规定和措施的施行，外资企业的境内股权投资必将成为当下我国国内投融资的一大热点。