导图析案｜看明白这个案子，就不怕被各种卖理财的忽悠了

整理人：成慧

笔者试图以思维导图之方式来解析《九民纪要》发布之后有关“金融消费者权益保护”的一个典型案例。

本案之典型意义在于一审和二审正好跨越了《九民纪要》正式出台的时间。一审判决由北京市东城区法院于2019年10月29日作出；二审判决由北京市第二中级法院于2019年12月31日作出。而《九民纪要》也即《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法[2019]254号）由最高人民法院于2019年11月8日发布。

二审判决书中明确提出，“根据法律及司法解释规定之要义，以及人民法院在司法实践中形成的统一认识”，更是在“本院认为”部分大段地引用了《九民纪要》第五章“关于金融消费者权益保护纠纷案件的审理”中的相关规定（对此，请参见笔者予以专述的文章《九民纪要之后，金融消费者如何保护自己的权益？》）。

正是基于此，笔者下文对于本案的分析重点在于阐述两审判决中的差异所在。

案件基本事实

双方争议焦点

两审法院判决

律师析案

一 、过错原则——适当性义务

本案的案由为财产损害赔偿，即一般侵权纠纷，而所适用的归责原则应为过错原则。也就是说，侵权的成立，主要基于被告行为是否存在过错、是否违法、是否有损害事实的发生以及行为与损害后果之间是否存在因果关系等方面。

一审法院以原告未能提交证据证明原告员工虚假陈述，从而认定被告在这一过程中并无侵权行为，不应承担赔偿责任。

而二审法院则认为，本案中作为卖方机构的被告之过错就在于其是否已经履行了“适当性义务”，并直接引用了《九民纪要》对于“适当性义务”的定义，即“卖方机构应当了解客户、了解产品、将适当的产品（或服务）销售（或提供）给适合的金融消费者等义务”。

二、举证责任的倒置

一审判决和二审判决的重大差异充分地体现了《九民纪要》所规定的举证责任倒置，其中非常鲜明的一点即在于对原告签字的认定。            

一审法院认为，“原告作为完全民事行为能力人，应当对自己所进行的民事行为具有相应的辨别力和判断力，原告在购买涉案产品前已经亲自签署了代理业务申请书、风险揭示书等相关文件，文件中亦载明进行投资所应承担的可能风险，故应视为其已知晓所包含的投资风险”。

而二审法院则忠实地采用了《九民纪要》中提出的办案原则，“卖方机构简单地以金融消费者手写了诸如‘本人明确知悉可能存在本金损失风险’等内容主张其已经履行了告知说明义务，不能提供其他相关证据的，人民法院对其抗辩理由不予支持”。

（一）原告的举证责任

在作为金融消费者的原告这一方，《九民纪要》规定应当证明购买产品及遭受的损失。而对于一审法院以无证据而不予采信的原告提出的被告工作人员没有对其进行风险评估的主张，二审法院认为并非原告而应当是被告的责任。

同时，二审法院根据原告提供的户口本、残疾人证及医院诊断证明、家庭成员的账户情况，而认为原告收入尚未达到高于本市平均工资的较高水平，且未见经常性的大额消费支出，此前所从事的投资理财亦无对高风险产品的熟练操作，因此而认定本案原告属于“普通投资者”而非“专业投资者”。

（二）被告的举证责任

一审法院在认定被告有无侵权行为上未要求被告举证，反而以原告未能提供证据证明为由而认定被告不应承担赔偿责任。

与此相反，二审法院坚持了《九民纪要》所确定的举证责任倒置原则，即只要卖方机构不能证明自身无过错，就需要承担举证不能的后果。而对于作为卖方机构的被告一方来说，证明自身无过错即需证明其已充分履行“适当性义务”。

对此，二审法院认为被告在本案中存在以下几方面的“举证不能”：

——本案中的被告提供的各项文件等均系自身制定的规范性文件或格式合同，以及单方在交易文件中提供的内容，不足以作为其与原告就案涉金融产品相关情况充分沟通的凭证。

——被告未能向一、二审法院提供在其客服人员向原告推荐案涉金融产品时的监控录像或其他充分有效证据，来证实其已充分了解投资者（基本情况、财产状况、金融资产状况、投资知识和经验、专业能力等相关信息）并履行告知义务（“以言辞或书面以及其他信息化的方式详尽合理地向原告如实说明了金融产品和服务的重要内容，特别是对投资风险进行充分揭示并得到原告本人对上述认知的确认”）。

——被告二审中提交的有关对原告进行评估的证据材料因存在几方面瑕疵：（1）无原件或其他证据加以印证；（2）评估时间并非案涉金融产品购买时间；（3）未显示出评估柜员是否初次购买当时的客服人员，而不能充分证明其已经对原告本人的风险认知、风险偏好和风险承受能力进行了当面测试并向其告知产品（或者服务）的收益和主要风险因素等。

——结合本案中的案涉产品合同及说明书、理财产品单、基金交易明细表、录音光盘（原告与被告工作人员的谈话）、银元宝、证人证言等现有证据材料和双方之陈述，被告未能证实该产品的购买与原告的自身情况及自身意愿达到充分适当匹配的程度。

——被告未能就存在“免责情形”举证，即未举证证明原告故意提供虚假信息，或拒绝听取其作为卖方机构的建议等自身原因导致购买产品，亦未能证明适当性义务的违反并未影响原告做出自主决定。

三、双方权益的平衡

尽管二审法院在前述过错责任的认定上，未采纳被告的抗辩意见也即一审法院的认定（原告作为投资者应当自负风险即承担正常投资活动可能产生的损失），但仍在“卖者尽责、买者自负”原则的基础上，尽量地平衡了双方的权益。

二审法院认为，除厘清双方之间的事实争议，对损失数额之认定亦应考虑双方情况和过错；并将原告亲自签署了相关文件的事实，与其作为有一定投资认知水平的完全民事行为能力人且此前亦有过投资理财经验的情况相结合，而认定尽管被告在销售过程中存在侵害原告财产权益之行为，原告亦应对自己投资之损失承担一定的责任。

因此，对于原告的三项诉求，二审法院予以了部分支持，并驳回了认为过高的部分：

（一）对于本金损失，酌情确定被告承担约30%的赔偿责任（即本金7万元）。

（二）对于利息损失，二审法院则以缺乏必要的事实依据（在双方合同中并未约定在此情形下利息损失的赔偿）以及原告亦有一定过错为由而不予支持。

（三）对于三倍赔偿（基于本金损失而计算的），二审法院虽未引用《九民纪要》中有关“金融消费者因购买高风险等级金融产品或者为参与高风险投资活动接受服务，以卖方机构存在欺诈行为为由，主张卖方机构应当根据《消费者权益保护法》第五十五条的规定承担惩罚性赔偿责任的，人民法院不予支持”的相关内容，亦未予以支持，

四、“百姓评理团”的引入

此外，本案还有一个很有意思的地方，就是二审法院对于“百姓评理团”方式的引入。

“根据本案审理之需要，亦为使法官裁判的专业性和社会公众价值理念、社会服务资源更好结合，在征得双方当事人同意之下，对于本案本院特适用“百姓评理团”这一改革模式公开开庭审理。来自社会各界的7名公众代表共同参与庭审观摩，随后向合议庭提供了其单独形成的评议意见作为合议庭对本案相关事实争议问题及法律适用最终裁量之参考”。

笔者有理由相信，本案二审判决对于作为普通投资者的原告之态度，既来自于《九民纪要》所确定的裁判思路，一定也充分地考虑并参考了更有可能与原告持同样立场的“百姓评理团”之独立意见。

五、结语

笔者认为，二审法院在判决书结尾对于本案的总结，既是对《九民纪要》所确定原则的再次确认，更是对于市场中金融消费者与金融机构如何合法行使权利及保护自身权益的“友情提醒”。

需要指出的是，适当性义务的履行既是“卖者尽责”的主要内容，也是“买者自负”的前提和基础。契约自由、平等保护、诚实信用等均是人民法院进行民商事案件审判的重要基本原则。

本案裁判并非要求金融机构销售金融产品或代理相关业务过程中忽视投资主体的自由处分之权利，而是希望在市场经济快速发展过程中，金融机构作为更有能力提示金融消费者防范相应风险的主体，能够更加完善相关机制举措；同时，金融消费者亦更具风险意识，双方共同促进金融秩序的良好发展和社会经济法治的进步。