以案释法｜拨开迷雾——探寻影视作品著作权的侵权认定

原创：杨东、姚秋玲

前段时间热播的《精英律师》，作为一部“精致的”职场剧，引发了不小热度，也留下了诸如《中华人民共和国知识产权法》之类被专业人士所诟病的硬伤。是的，我国并没有这么一部知识产权法，通常所说的知识产权法其实是对于《中华人民共和国著作权法》（下称“《著作权法》”）、《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国专利法》（下称“《专利法》”）等属于知识产权范畴的法律之总称。

其中的《著作权法》正是保护文学、艺术和科学“作品”作者之著作权的法律。受《著作权法》保护的作品，其必备要素是作品的独创性，而作品的“独创性”与《专利法》所保护的专利需具备的“新颖性”不同。《专利法》要求的新颖性具有前所未有性和强烈的排他性，而《著作权法》所规定的独创性并没有如此高的要求，只要作品是作者自己创作的，就具有独创性，且不排斥他人再创作同样的作品，比如，不同的摄影者先后在同一角度拍摄泰山日出。

而对于作者著作权的保护正体现在对侵权行为的责任追究上，“剽窃他人作品”就是其中一种需要承担法律责任的侵犯他人著作权的行为。前述不同摄影者拍摄的照片难免会有雷同之处，他们的作品构成“剽窃”吗？到底何为“剽窃”？是不是雷同就一定是抄袭并构成剽窃呢？

在抄袭指责源源不断的文艺圈尤其是影视圈，大家对于雷同与抄袭的问题各执已见争吵不休。那么在法律上是否有可以衡量或参考的认定标准呢？本文将从相关规定及司法实践案例方面，来着重探讨侵害影视作品著作权的认定。

侵权认定的基本规则

根据北京市高级人民法院2018年4月20日公布的《侵害著作权案件审理指南》（下称“《审理指南》”）中第十章“关于侵害影视作品著作权的认定”的相关内容，侵权认定的基本规则是，在同时存在以下情形时，可以认定被告侵害了原告著作权：

第一，被诉侵权作品与原告主张权利的在先作品的相关内容相同或者实质性相似；

第二，被告在创作时接触过原告主张权利的作品或者存在接触的可能；

第三，被告不能举证或者说明被诉侵权作品合法来源。

一、“实质性相似”的认定

《审理指南》指出，判断作品是否构成实质性相似一般采用综合判断的方法，即应比较作者在作品表达中的取舍、选择、安排、设计等是否相似，而不应从主题、创意、情感等思想层面进行比较。

为进一步明确标准，《审理指南》列举了下列考虑因素：

台词、旁白等是否相似；
人物设置、人物关系是否相似；

具体情节的逻辑编排是否相似；

是否存在相同的语法表达、逻辑关系、历史史实等错误；
特殊的细节设计是否相同；

两作品相似的表达是否属于原告主张权利作品的核心内容；

其他因素。

此外，对于比较特殊的历史题材作品（亦是各种影视作品源源不断的创作源泉），《审理指南》专门指出，根据相同历史题材创作作品中的题材主线、史实脉络，属于思想范畴。因此，在选择某一类历史主题进行创作时，将不可避免地采用某些事件、人物、布局、场景，这种表现特定主题不可或缺的表达不受著作权法保护，除非在先作品描述相关历史时的独创性表达被使用。

二、“接触”的认定

对于被告在创作时是否接触过原告主张权利的作品，在大多数情况下，要证明发生了实际接触是很困难的。因此，在司法实践中多是证明存在接触的合理可能性就可以。

而《审理指南》对于判断被告是否接触过在先作品或者存在接触的可能，提出了以下考虑因素：

在先作品是否已经公开发表（公开发表说明作品已进入公共领域范围，使得不特定人有接触作品的可能）；

在先作品未发表的，但被诉侵权作品作者或者其关联主体与在先作者之间是否存在投稿、合作洽谈等情况。

即使原告无法证明前述两种可能性的存在，法院还可以视情况作出“接触推定”，即被诉侵权作品与在先作品的表达相同或者高度相似，足以排除独立创作可能性，且被告未作出合理解释的，可以根据在案证据推定被告接触过在先作品。

三、作品表达的对比

为证明被告的作品存在侵权，原告应当提交在先作品与被诉侵权作品之间的对比说明或者列表，具体列明二者相关内容的对应情况；被告对此有异议的，应当逐一说明理由或者提供相反证据。

而对于这些作品表达的对比，在经当事人申请或者法院认为确有必要时，可以邀请具有专业经验的人员作为专家辅助人参加诉讼，也可以委托鉴定机构进行对比。

结合案例分析“实质性相似”之认定

在前述几项侵权认定的基本规则中，“实质性相似”是最为关键也是最难以设定明确标准的。因此，以下将重点结合实际案例来予以具体分析。

我国司法实践中关于“实质性相似”的认定，主要采用“整体观感法”、“抽象分离法”，有些案例也会在一定程度上考虑一般大众的认识和感受。

“整体观感法”强调从作品整体上来感知两作品是否构成实质性相似；“抽象分离法”则是将作品中属于思想、公知要素等抽象部分剔除，再将剩下的部分结合独创性加以对比，从而判断两作品是否构成实质性相似。

在具体认定两部作品是否构成实质性相似时，通常采用以下步骤：

一、进行抽象分离

即分离出作品中的思想范畴、公知素材、通用（必要场景）、有限（唯一）表达等。

（一）分离作品中的思想部分

《著作权法》只保护表达，不保护思想。在实践中，抽象的故事主线、主题思想、题材角度和叙述方法属于思想的范畴，往往不会受到著作权法的保护。因此，在文学作品著作权侵权诉讼中，往往需要不断寻找思想和表达的分界线。

以“《梅花烙》诉《宫锁连城》案”中的“偷龙转凤”情节为例，当这一情节被概括表述为“偷龙转凤”时，属于文学作品中思想的表达，如果该情节概括到了“福晋无子，侧房施压，为保住地位偷龙转凤”，这仍然是文学作品中属于思想的部分。

而对于包含时间、地点、人物、事件起因、经过、结果等细节的情节，如，“清朝乾隆年间，硕亲王府福晋倩柔已为王爷生下三个女儿，王爷没有子嗣，恰逢王爷寿辰，回疆舞女翩翩被作为寿礼献予王爷。倩柔在府中地位遭受威胁，此胎如再生女孩，则可能地位不保。姐姐婉柔便出主意，如果再生女孩，则不惜偷龙转凤换成男孩。生产当夜，倩柔生下女婴，婉柔将换出的女婴遗弃溪边。遗弃女婴前，倩柔在女婴肩头烙下梅花烙，作为日后相认的证据”，则可以成为《著作权法》保护的表达。

（二）分离公知素材

公知素材属于已经进入公共领域的、具有广泛知晓度的事件，可以被任何人当作创作素材进行个性发挥。而《著作权法》保护的是“独创性”表达，如果在公知素材的基础上进行再创作却没有与在先的公知素材形成较大的差异而被客观识别，就不能构成“独创性表达”。

比如，在“《梅花烙》诉《宫锁连城》案”中，法院认为《梅花烙》中的情节“纳妾”等属于公知素材，即古代男性大多会纳妾这种固定情节属于公共领域的文化素材，不能被个人垄断，因此不具有独创性。       （三）分离通用（必要场景）、有限（唯一）表达

即分离出在表述某一主题时不可避免地使用到的先前剧本中已描述的某一场景或使用场景中的类似要素。如历史人物传记作品中表现特定历史人物活动的客观史实，即记述历史人物、时间、事件时所反映的客观史实是确定唯一的，作品中必然会出现类似或一致表达的现象。

二、对作品剩余部分结合独创性加以对比

（一）语句对比

语句是由字、词语或短语等组成，那些能够体现出作者个性化创作的独特修辞、细节描写，或是刻画人物或描述情节的具体语句，均属于受《著作权法》保护的具体表达。但是如一些“刀子嘴豆腐心”、“有个三长两短和你没完”属于惯常用语，非独创性表达。

比如，在“《身历六帝宠不衰》诉《锦绣未央》一案”中，法院认为，《锦绣未央》中“远远看去，她的半张面孔在微光下闪出淡淡的光彩，宝石和乌黑的云鬓配在一起，就像是迷离春夜中那让人遥想的月亮”，与《身历六帝宠不衰》中“那是用上好的彩绢制成，在微光下都能闪出淡淡的光彩，和珍珠、水晶以及乌黑的云鬓搭配在一起，就像是迷离春夜中那朦胧的月色”就构成了实质性相似。

（二）情节对比

在“《梅花烙》诉《宫锁连城》案”中，法院认为《宫锁连城》中的情节“偷龙转凤”与《梅花烙》中的情节构成实质性相似，均为“福晋连生三女无子，王爷纳侧福晋地位受到威胁后，计划偷龙转凤，生产当日又产一女，计划实施，弃女肩头带有印记，成为日后相认的凭据”。

法院认为，该情节设计实现了男女主人公身份的调换，为男女主人公长大后的相识进行了铺垫，同时该情节也是整个故事情节发展脉络的起因，上述细节的设计已经体现了独创性的选择、安排，因此构成实质性相似。

（三）人物设置和人物关系

法院一般会结合人物和情节的互动以及情节的推进来对两部作品的人物设置和人物关系进行比对。比如，在“《梅花烙》诉《宫锁连城》案”中，法院以两部作品中的男女主人公为例，进行要素比对：“男女主人公身份调换、在王府外的市井相遇、女主受到欺负后丧亲、男主施救女主并安排至王府外的小院、男女主陷入爱河、私定终身、男主被赐婚、女主入王府被公主欺负、福晋无意中发现女主真实身份、偷龙转凤之秘密被揭开”，《宫锁连城》中对于男女主人公的角色设置与情节互动、情节推进，包含了《梅花烙》的上述要素，故二者被认定为了实质性相似。

（四）内在逻辑

任何文学作品均有其内在的事件发展顺序以及逻辑关系，即使有部分事件、情节顺序不一致的情况，故事的逻辑推演是不会变的。如果两部作品故事在内在逻辑和整体布局上相似，受众就会有相似的观赏体验，也就有可能被认定为实质性相似。

三、综合判断

文学作品中，情节的前后衔接、逻辑顺序将全部情节紧密贯穿为完整的个性化表达，这种足够具体的语句、人物设置、情节结构、内在逻辑关系的有机结合体可以成为《著作权法》所保护的表达。

如果被诉侵权作品中包含足够具体的表达，且这种紧密贯穿的语句、情节设置在被诉侵权作品中达到一定数量、比例，法院则会认定为构成实质性相似；或者被诉侵权作品中包含的紧密贯穿的语句、情节设置已经占到了权利作品足够的比例，即使其在被诉侵权作品中所占比例不大，也足以使受众感知到来源于特定作品时，可以认定为构成实质性相似。

结语

关于如何判定两部影视作品之间是否存在抄袭始终是著作权侵权中比较复杂的问题，首先需要对作品中非著作权法保护的内容进行分离，再进行具体对比，最后整体结合来判断被诉侵权作品与在先作品实质性相似之处。

在司法实践中，被控侵权方多会以惯常表达、合理借鉴进行抗辩，这时就需要引入专业的人员进行分离分析，也可以引入一般大众的感知来对抄袭和借鉴进行辨别。