舟之视点｜乔丹与“乔丹体育”那些事

原创： 马杰

今天是第20个世界知识产权日，而就在一个月之前的3月26日，因为一份再审行政判决书的发布而被推上了微博热搜的也正是一个知识产权话题。如果看到自带流量的关键词“乔丹”，相信大家也不会奇怪为何一份行政判决会抢了热搜。那么，这又是一个什么样的故事呢？

再成热点

   2020年3月4日，最高人民法院作出（2018）最高法行再32号《行政判决书》，并于2020年3月26日在中国裁判文书网发布。几天后，#中国乔丹侵权案终审败诉#的话题出现在微博热搜，随即引起网友大面积讨论。

点开这条热搜，我们可以看到，很多微博自媒体在其微博内容中直接给出了如“最高院作出裁决，乔丹体育公司第6020578号‘乔丹+图形’商标被撤”、“迈克尔·乔丹历时八年终于取胜”的信息。而大部分吃瓜网友纷纷评论：“连人家儿子两个名字都注册，还不叫侵权”、“抢注商标不要脸”、“科比、詹姆斯、杜兰特、韦德，谁是下一个？”、“知识产权还是要健全，不然社会只会退步”。加之坊间传闻，在之前的某一次庭审中，作为被告一方的乔丹体育公司（下称“乔丹体育”）曾解释称他们的logo“只是一个人手上拿了一个乒乓球”，随即被广大网友们逐渐发展成“硬说他是乒乓球运动员”的梗，流传至今。

其实有关“乔丹商标侵权”早已不算新闻，最早可以溯源至美国篮球巨星迈克尔·杰弗里·乔丹（下称“乔丹”）于2012年在中国提起的撤销商标申请，一度也曾是闹得沸沸扬扬的热点事件。只是随着我国网络的普及，越来越多的人获取信息的来源从原先的纸质、电视媒体变为了如今的微博热搜、微信朋友圈和B站首页推荐，信息的传播速度远超过去的任何形式，造成此次判决的讨论度远超前次。

但正所谓外行看热闹，内行看门道，本次再审中乔丹一方的胜诉，是不是真就意味着乔丹体育侵权实锤无疑呢？

前世今生

让我们先通过一个时间表来看看在乔丹和乔丹体育之间究竟都发生过什么。

2011年11月，乔丹体育IPO申请通过股票发行审核委员会审核，原计划于2012年3月登陆上交所，预计发行股数为1.125亿股，预计募资10.64亿元，资金将用于生产基地扩建和直营店等项目建设。

但就在上市的关键阶段，乔丹于2012年以损害其姓名权等为由，向原国家工商行政管理总局商标评审委员会（下称“原商标评审委员会”）提出申请，请求撤销乔丹体育在多个商品类别上注册的“乔丹”、“QIAODAN”等多项商标。最终，原商标评审委员会裁定驳回其申请。

乔丹不服上述裁定，进而提起行政诉讼。2014年至2015年，经北京市第一中级人民法院一审、北京市高级人民法院（下称“北京市高院”）二审,乔丹均败诉。

2015年，乔丹不服北京市高院作出的68件商标争议行政纠纷案件的二审判决，向最高人民法院（下称“最高院”）申请再审。2015年12月，最高院依法裁定提审10件案件，同时，裁定驳回了其另外50件案件的再审申请，并裁定中止了8件案件的审查。

2016年12月8日，最高院对提审的10件案件进行公开宣判。涉及“乔丹”商标的3件案件，判决撤销原商标评审委员会作出的被诉裁定及一、二审判决，判令原商标评审委员会针对争议商标重新作出裁定；涉及拼音“QIAODAN”、“qiaodan”与图形组合商标的共计7件案件，判决维持二审判决，驳回再审申请。

当日，乔丹体育发布声明，称中文“乔丹”、拼音“qiaodan”等系列商标，是经原国家工商行政管理总局商标局合法批准，合法使用长达近20年的注册商标。本次涉及的10件商标，包括支持乔丹的3件商标均系乔丹体育注册时间不足5年、在周边其他类商品上的防御性商标，对乔丹体育目前使用的所有商标均不会构成影响。

随后，乔丹不服北京市高院（2015）高行（知）终字第1575号行政判决，向最高院申请再审。最高院审查后于2017年9月20日作出（2015）知行字第269号行政裁定，提审此案。

2020年3月4日，最高院作出文首提及的《行政判决书》，判决撤销北京市高院（2015）高行（知）终字第1575号行政判决，由国家知识产权局对第6020578号“乔丹及图”商标重新作出裁定。

截至今日，最高院共受理了68件关于“乔丹”系列商标的再审申请，最终64件维持，4件改判。

乔丹体育是谁？

要揭开故事背后的真相，我们首先要了解一下乔丹一直以来的“对手”——乔丹体育到底是谁？

乔丹体育，全名乔丹体育股份有限公司，前身可以追溯到1984年成立的日用品二厂,1992年5月更名为福建省晋江市陈埭溪边日用品二厂；2000年6月经晋江市乡镇企业局、晋江市陈埭镇企业办公室产权甄别后，改制变更为晋江市乔丹体育用品有限公司；2000年9月更名为福建省乔丹体育用品有限公司，最终于2009年12月22日整体变更设立。

2011年,乔丹体育已建立了覆盖中国31个省、直辖市和自治区的市场营销网络。截至目前，乔丹体育注册资本4.5亿人民币，其主要产品为篮球鞋、运动鞋及运动服饰，曾是中外多级体育运动会的赞助商及体育代表团的合作伙伴。名下拥有众多法律状态为注册的如“乔丹”、“QIAODAN”、“丹乔”等相关商标。

本次的争议商标是什么？

本次再审的争议商标为第6020578号“乔丹及图”商标，争议商标核定使用在国际分类第25类“服装；游泳衣；鞋；爬山鞋；帽；袜；皮带（服饰用）；舞衣；婚纱；睡眠用眼罩；防滑鞋底”等商品上，于2007年4月26日申请注册，2010年4月21日获准注册，专用期限至2020年4月20日。

乔丹申请撤销争议商标的主要理由为：

（一）乔丹是世界知名的美国篮球运动体育明星，在中国具有极高的知名度。相关公众看到与“乔丹”、“QIAODAN”相同或者相似的标识，就会将其与乔丹本人关联在一起。乔丹体育及其关联公司在明知或应知乔丹知名度的情况下，将包括争议商标在内的大量与乔丹相关的标识申请注册为商标，属于《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条规定的违反诚实信用原则的行为，以及第五条第(三)项规定的“擅自使用他人的企业名称或姓名，引人误认为是他人的商品”的不正当竞争行为。

（二）争议商标的注册损害了乔丹的在先姓名权和在先肖像权，属于2001年修正的《中华人民共和国商标法》（下称《商标法（2001）》）第三十一条规定的“损害他人现有的在先权利”的情形。

（三）乔丹体育的行为属于《商标法（2001）》第十条第一款第(八)项规定的“有其他不良影响”的情形，以及第四十一条第一款规定的“以其他不正当手段取得注册”的情形。

那么本次再审审理中，最高院面对着这些存在了多年的疑难问题最终是持什么观点呢？最高院再审审理后认为：

（一）关于争议商标的注册是否损害了乔丹主张的在先姓名权和肖像权，是否违反关于“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的规定

首先，根据本院27号案判决的认定，“乔丹”在我国具有较高的知名度、为相关公众所熟悉，我国相关公众通常以“乔丹”指代乔丹，并且“乔丹”已经与乔丹之间形成了稳定的对应关系，故乔丹就“乔丹”享有姓名权。在本案争议商标的申请日之前，直至2015年，乔丹在我国一直具有较高的知名度，其知名范围已不仅仅局限于篮球运动领域，而是已成为具有较高知名度的公众人物。

本案中，争议商标由上方的图形与下方的“乔丹”组合而成。乔丹体育明知乔丹在我国具有长期、广泛的知名度，仍然使用“乔丹”申请注册争议商标，容易导致相关公众误认为标记有争议商标的商品与乔丹存在代言、许可等特定联系，损害了乔丹的在先姓名权。因此，争议商标的注册违反了商标法第三十一条的规定，应予撤销，应由国家知识产权局就争议商标重新作出裁定。

其次，根据肖像权以及肖像的性质，肖像权所保护的“肖像”应当具有可识别性，其中应当包含足以使社会公众识别其所对应的权利主体，即特定自然人的个人特征，从而能够明确指代其所对应的权利主体。如果请求肖像权保护的标识不具有可识别性，不能明确指代特定自然人，则难以在该标识上形成依法应予保护，且归属于特定自然人的人格尊严或人格利益。争议商标标识中的图形仅仅是黑色人形剪影，除身体轮廓外，其中并未包含任何与乔丹有关的个人特征。并且，乔丹就该标识所对应的动作本身并不享有其他合法权利，其他自然人也可以作出相同或者类似的动作，该标识不具有可识别性，不能明确指代乔丹。因此，乔丹不能就该标识享有肖像权，乔丹有关争议商标的注册损害其肖像权的主张不能成立。

（二）关于争议商标的注册是否属于商标法第十条第一款第(八)项规定的“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响”的情形

最高院认为，争议商标标识不存在可能对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响的情形。因此，对于此条申请再审理由不予支持。

（三）关于争议商标的注册是否属于商标法第四十一条第一款规定的“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册”的情形

最高院认为，争议商标的注册不属于扰乱商标注册秩序、损害公共利益、不正当占用公共资源，或者以其他方式谋取不正当利益的行为，不属于商标法第四十一条第一款所规定的“其他不正当手段”。乔丹亦未提供证据证明争议商标的注册系以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册。因此，对于此条申请再审理由亦不予支持。

可以看出，一方面，最高院此次肯定了乔丹就“乔丹”享有姓名权，并由此认定乔丹体育损害了乔丹的在先姓名权。

但另一方面，最高院认为，由于争议商标标识中的图形并未包含任何与乔丹有关的个人特征，且乔丹就该标识所对应的动作本身并不享有其他合法权利，因此，乔丹不能就该标识享有肖像权。

可以说，自2012年起的“乔丹”系列商标纠纷，争议焦点主要就集中在乔丹体育拥有的相关商标是否侵犯乔丹的在先姓名权和肖像权上，此次判决终于为持续了多年的上述问题给出了一个权威认定。

“乔丹体育心态崩了？”

看到这里，似乎持续了多年，剪不断、理还乱的相关争议都将以最高院本次的再审判决为风向标一一尘埃落定。

然而，2020年4月8日，乔丹体育的又一次发声让人们再次产生了新的疑惑。乔丹体育在本次声明中指出，此次判决不会影响公司现有商标的正常使用，也不会对公司的正常经营构成影响。公司注册时间超过5年的74件商标已经取得胜诉，注册时间未超过5年的4件商标发回商评委重新作出裁定。

从先后两次声明中我们隐隐可以感觉到，乔丹体育不但没有因为判决的结果受到任何打击，反而信心满满，这到底是因为什么？声明中多次提到的5年又是什么意思？

我们先来看看我国现行有效的《商标法》（下称《商标法（2019）》）中的相关规定，其第四十五条第一款规定，“已经注册的商标，违反本法第十三条第二款和第三款、第十五条、第十六条第一款、第三十条、第三十一条、第三十二条规定的，自商标注册之日起五年内，在先权利人或者利害关系人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制。”

《商标法（2019）》并未对之前的《商标法（2013）》中的第四十五条进行修改，因此，我们可以参考全国人大网公布的《中华人民共和国商标法释义（2013年修改）》对此条一探究竟。其中明确提到，请求宣告注册商标无效的条件之一就是要求在先权利人或者利害关系人请求商标评审委员会宣告该注册商标无效时，该商标注册的时间应当在五年之内。换言之，如果商标注册已经超过五年的，就不得请求宣告无效。但与此同时，“对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制”。

因此，乔丹无论是于2019年根据《商标法（2019）》或者是于2013年（含）后根据当时有效的《商标法（2013）》向原商标评审委员会申请撤销乔丹体育的相关商标，都意味着其只能就请求宣告无效时乔丹体育已注册且未超过五年的商标进行。而乔丹体育大量的商标布局包括其核心商标均在2007年之前就已经完成，这也就意味着，乔丹一方很难根据2013年之后生效的两部《商标法》进行维权，乔丹体育的信心源泉正是来源于此。

谁是胜者与“放水养鱼”

看到这里，我们不禁又有一个疑问，既然乔丹体育早在十几年前就将业务做的风生水起，在一般消费者看来其使用的logo或商标又与乔丹的名字或其经典动作如此相似，站在乔丹一方的角度上，为什么不早点对乔丹体育提出商标无效宣告请求或是提起相关诉讼，非要等到2012年才动手？

第一种可能，远在大洋彼岸的乔丹先生在2012年之前对乔丹体育的情况一无所知或者压根不当一回事？

第二种可能，在乔丹体育进行大量商标布局的2003年左右，乔丹一方无法依据我国当时有效的《商标法》保护自己的合法权益？

第三种可能，乔丹一方可能采用了“防水养鱼”的策略，寄希望于等到关键时刻，给予乔丹体育致命一击？

第一种可能我们无法妄加揣测。

至于第二种可能，查阅《商标法(2001)》后可知，在其第三十一条、第四十一条中，已经存在了“对于已经注册的商标，违反本法第十三条、第十五条、第十六条、第三十一条规定的，自商标注册之日起五年内，商标所有人或者利害关系人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标”的条款。而第三十一条正是规定了申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。而此次最高院在再审判决中对于在先姓名权的争议问题支持了乔丹一方，正是由于认为乔丹体育使用“乔丹”申请注册争议商标，损害了乔丹的在先姓名权。也就是说，在乔丹体育商标大量布局的2003-2007年至2012年乔丹首次提起撤销乔丹体育相关商标的将近5-9年的时间中，乔丹一方完全有理由依据《商标法（2001）》来保护自己的合法权益，但是在2012年之前其并没有这么做。

这里我们大胆猜测，不排除第三种可能的存在。所谓“放水养鱼”，是一种在知识产权领域常见的策略，此前在专利及著作权领域也比较常见，指权利人在发现一方可能侵犯其权利后，并不急于告知对方或向对方采取一定法律手段，而是等到一方已靠可能的侵权行为发展到一定规模之后，再对其发起攻击，其目的是由此赚取高额的许可使用费或者是提起诉讼后以较高赔偿金额迫使侵权一方支付高额的和解费或者是彻底打击同行业的竞争对手等等，由此也产生了一些以此为生的“专利流氓”和“图像收集公司”。但这种“放水养鱼”的策略套用到商标领域，主张请求时则有可能受到上文中提到的五年时间的制约，如果在先权利人或者利害关系人判断对方目前规模不大，怠于积极维权，想把“鱼”养肥再动手，往往最终的结果可能并不能如其所愿。

再来看乔丹体育一方，乔丹体育最终被改判无效的4件商标，均为注册时间不足5年、在周边其他类商品上的防御性商标。而除前述4件商标外，其主要在体育服装、运动鞋等上的核心商标如“乔丹”、“QIAODAN”、“运球剪影图形”等商标均获得维持。

似乎整个故事又反转为了乔丹体育的胜利。但一方面，对于乔丹体育，时至今日将近9年时间，其上市计划一直搁浅；就因为这一系列商标争议，上市计划能否成功仍未可知。另一方面，尽管法律上似乎并不受影响，但在热搜中可以感觉到的舆论倾向性似乎也并非有利于乔丹体育，人们“心中的一杆秤”或多或少地对乔丹体育的企业声誉也会产生影响。更重要的是，经历过这一系列商标争议后，其品牌认同度与用户粘性多少将受到不利的影响，如果考虑到继续使用现有的“乔丹”等名称在后续经营中企业还将会受到限制，完全舍弃现有的“乔丹”名称及“运球剪影图形”，重头开始设计及打造公司的新产品及品牌，不但会耗费巨大的人力物力，成功的可能性也不得而知。

结 语

我们欣喜地看到，从2017年开始，乔丹体育已经开始布局与乔丹完全无关的诸如“质燥”、“灮”、“咻”等商标申请。近年来，很多的民族品牌也已经开始意识到知识产权对于一个企业的重要性，并实实在在地将资金投入到企业的知识产权建设上，在企业中设置知识产权相关独立部门的也越来越多。

我国的知识产权建设用了近30年时间走过了其他国家将近300年的路。

2020年4月7日，世界知识产权组织在瑞士日内瓦举行发布会，公布了2019年专利、商标和工业品外观设计国际注册数据。数据显示，2019年，中国通过世界知识产权组织《专利合作条约》（下称“PCT”）途径提交了5.899万件专利申请，超过美国（5.784万件）跃升至第一位，成为提交国际专利申请量最多的国家。

在2020年4月23日举行的国新办新闻发布会上，国家知识产权局局长申长雨同样透露了我国知识产权事业取得的显著成绩——2019年中国PCT国际专利申请量首次跃居全球第一位；新中国成立以来第一个在我国缔结、以我国城市命名的国际知识产权条约《视听表演北京条约》即将生效；中国在2019年全球创新指数中的排名提升至第14位，较2018年上升3位，稳居中等收入经济体首位。

在又一个“世界知识产权日”到来之际，衷心地希望，在我国知识产权当下高速发展的时期，我国越来越多的国产品牌及民族品牌能够慢慢摆脱从前靠“搭便车”、“打擦边球”等起家的日子，重视企业的知识产权布局，并靠着我们自己的自主知识产权在国内甚至全球打出一片属于自己的天地。