舟之实务｜基础设施REITs法律意见书的主要内容

原创 成慧

继中国证券监督管理委员会（“中国证监会”）与国家发展和改革委员会（“国家发改委”）联合发布《关于推进基础设施领域不动产投资信托基金（REITs）试点相关工作的通知》（证监发〔2020〕40号）之后，中国证监会于2020年4月30日就《公开募集基础设施证券投资基金指引（试行）》（“征求意见稿”）公开征求意见。

征求意见稿第十二条规定：“申请注册基础设施基金前，基金管理人应当聘请符合条件的律师事务所就基础设施项目合法合规性、基础设施项目转让行为合法性、主要参与主体资质等出具法律意见书”；同时，第十三条中也将包括法律意见书在内的拟投资基础设施资产支持证券相关说明材料，列为基金管理人在申请注册基础设施基金时应当向中国证监会提交的材料。

笔者综合了征求意见稿、《证券公司及基金管理子公司资产证券化业务管理规定》等规定，并结合法律尽职调查工作的实践经验，整理了为基础设施基金出具的上述法律意见书所应具备的主要内容。

基础设施项目合法合规性

根据征求意见稿，基础设施包括仓储物流，收费公路、机场港口等交通设施，水电气热等市政设施，产业园区等其他基础设施，不含住宅和商业地产。

而国家发改委投资司副司长韩志峰出席中国REITs论坛2019年年会所作题为“中国基础设施REITs前景”的演讲中也提及适合发行REITs的六个领域分别为：1.铁路、收费公路、港口等交通设施；2.供水供热供气等市政设施；3.电力、石油天然气等能源领域，特别是一些新型能源设施；4.园区开发和物流仓储的基础设施项目；5.污水垃圾处理、固体废物治理等生态环保领域；6.科技园区和科技设施。

对于基础设施基金拟持有的基础设施项目的法律意见，重点在于审查：

（一）项目法律权属是否明确，原始权益人是否对项目享有完全所有权或特许经营权；

（二）项目权属是否存在法律瑕疵，是否存在抵押、查封、扣押、冻结等他项权利限制；

（三）项目是否存在应付未付义务或其它经济或法律纠纷；

（四）项目是否合法合规，是否有完备的审批备案手续；享受的相关政策是否合法合规；

（五）若涉及PPP项目，是否违反财政部办公厅《关于规范政府和社会资本合作（PPP）综合信息平台项目库管理的通知》（财办金〔2017〕92号）规定的限制条件；

（六）是否经营三年以上，已产生持续、稳定的现金流，投资回报良好，并具有持续经营能力、较好增长潜力；

（七）现金流来源具备较高分散度，且主要由市场化运营产生，不依赖第三方补贴等非经常性收入；

（八）若项目现金流涉及财政资金安排，地方政府履行相关程序的合规性和完备性；

（九）若涉及土地使用权，是否系通过规范的土地市场取得合法土地权益；

（十）中国证监会规定的其他要求。

基础设施项目转让行为合法性

对于原始权益人将基础设施项目转让给基础设施基金的合法性，重点在于审查：

（一）全部重要协议文件是否真实、准确、完整，是否存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏；

（二）项目是否存在转让限制或障碍，是否存在虚假或欺诈性转移；

（三）交易对价是否公允，转让条件是否存在潜在风险或显失公平；

（四）基础设施基金是否可合法取得基础设施项目的完全所有权或特许经营权。

主要参与主体资质

一、原始权益人

（一）对基础设施基金持有的基础设施项目享有完全所有权或特许经营权；

（二）企业信用稳健、内部控制制度健全；

（三）生产经营符合法律、行政法规、特定原始权益人公司章程或者企业、事业单位内部规章文件的规定；

（四）具有持续经营能力，无重大经营风险、财务风险和法律风险；

（五）最近三年未发生重大违约、虚假信息披露或者其他重大违法违规行为；

（六）法律、行政法规和中国证监会规定的其他条件。

二、基金管理人

（一）应符合《证券投资基金法》、《公开募集证券投资基金运作管理办法》（证监会令第104号）规定的相关条件；

（二）公司成立满三年，资产管理经验丰富，公司治理健全，内控制度完善；

（三）设置独立的基础设施基金投资管理部门，配备不少于3名具有五年以上基础设施项目运营或基础设施项目投资管理经验的主要负责人员，其中至少2名具备五年以上基础设施项目运营经验；

（四）具有不动产研究经验，并配备充足的专业研究人员；

（五）具有同类产品或业务投资管理或运营专业经验，且同类产品或业务不存在重大未决风险事项；

（六）财务状况良好，能满足公司持续运营、业务发展和风险防范的需要；

（七）具有良好的社会声誉，在金融监管、工商、税务等方面不存在重大不良记录；

（八）具备健全有效的基础设施基金投资管理、项目运营、风险控制制度和流程；

（九）中国证监会规定的其他要求。

三、基金托管人

（一）应符合《证券投资基金法》、《公开募集证券投资基金运作管理办法》规定的相关条件；

（二）财务状况良好，资本充足率等风险控制指标符合监管部门相关规定；

（三）具有良好的社会声誉，在金融监管、工商、税务 等方面不存在重大不良记录；

（四）具有基础设施领域资产管理产品托管经验；

（五）为开展基础设施基金托管业务配备充足的专业人员；

（六）中国证监会规定的其他要求。