舟之析法｜不同担保方式的区别及运用

作者：丁灿平刘敏

（摘要：实践中应选择正确的担保方式以保护自身的权益）

前几天，笔者看到一个非常有意思的案例，案情简要介绍如下：债权人A出借一笔款项给债务人B，公司C将其名下的房产为债务人B作抵押担保，约定在B不能偿还借款时，房产作价抵债，剩余部分由B补足。因房产未办理产权证，A和C并未办理抵押登记。债务到期后两年，债务人B未还款，债权人A起诉至法院，要求B还款，C对欠款承担连带清偿责任。法院经审理判决债务人B还款，C不承担担保责任。理由是根据合同约定，公司C承担一般保证责任；在债务届满后两年期间内债权人A未向B进行催款，也未向C主张要求其承担保证责任，现因C的保证期间已满，C不承担保证责任，遂驳回A对C的诉请。

这个案例向我们提出一个问题，未能办理抵押登记担保抵押权人利益如何实现，是不是可以转换为保证责任来主张权利呢？保证责任期限能否约束抵押权人？

不同担保方式之比较

要解答上述案例之问题，我们需要先行了解各种不同担保方式之异同。为了使读者对担保有清晰的了解，笔者首先对我国《担保法》规定的保证、抵押、质押、留置和定金担保的方式进行简单梳理如下：

通过上图梳理，笔者简单分析五种担保方式区别如下：

第一，保证是人保，即由保证人对债权人作出担保，保证人为债务人以外的第三方；抵押、质押、留置和定金均属于物保，抵押和质押可以由债务人和第三方作担保，留置和定金由债务人作担保，且对担保范围有约定。

第二，保证期间如果没有约定为主债务履行期届满之日起六个月；担保物权的诉讼时效为所担保的债权的诉讼时效结束后的二年。

第三，保证以书面形式订立合同，保证合同生效；抵押以书面形式订立合同，其中土地使用权、房产、林木、车辆、船舶、航空器、企业设备等抵押的需要办理抵押登记，登记时抵押合同生效；质押以书面形式订立合同，质押合同自质物移交于质权人占有时生效。留置和定金均以书面形式约定。

第四，抵押担保、质押担保和留置担保，担保方所担保的债权不得超出其抵押物、质物、留置物的价值；定金数额不得超过主合同标的额的百分之二十。

第五，抵押合同和质押合同均不得约定在债务履行期届满债权人未受清偿时，抵押物或质物的所有权转移为债权人所有。

（上述担保方式之异同如下表所列）

担保的任一种方式均能衍生出各种法律问题，笔者希望通过上文对五种担保方式的简单梳理和介绍，使读者对担保能有明确的了解，并在实践中可以选择正确的担保方式保护自身的权益。

各种担保方式之运用

而如何能在实践中更好的运用合适担保方式来保护自己的权利呢？对于前述各种不同的担保方式之实际运用，笔者结合司法实践中，担保类案例经常出现的问题，提示如下：

    1、担保人名下有动产或不动产等财产，最好选择抵押或质押的担保方式，抵押需要办理抵押登记，质押需质权人占有质物；

    2、保证人承担保证责任，最好选择连带担保方式，在担保合同中保证期间尽量约定明确，保证期间不能中止、中断、延长，债权人应在保证期间内向保证人主张权利；

    3、保证担保的保证人主体要适格，《担保法》第8条、第9条和第10条约定的主体不能成为保证人；

    4、公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议，因此，遇到此种情形，建议债权人要求公司提供股东会或者股东大会决议；

    5、同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任；

    6、抵押有先后，以登记生效的，按照登记先后顺序受偿；未登记的，按照合同签订先后顺序受偿；在签订担保合同前，要查证担保物上是否设定担保权；

    7、同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿；同一财产抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿。

案例解析

    在分析了各种不同担保方式的异同及实践中之运用之后，让我们再回到文首提到的案例中。

    通过上文分析，大家可以看出，抵押担保和保证是两种完全不同的担保方式，不能随意转换，但是因为抵押人过错导致抵押物没有办理抵押登记，债权人可以依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称“担保法司法解释”）第五十六条第二款：“法律规定登记生效的抵押合同签订后，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任”的规定追究抵押人的赔偿责任。如果担保合同被法院认定无效了，也可以依据担保法司法解释第七条：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”的规定来追究担保人的相关责任。