《民法典》解读｜关于担保方式约定的颠覆性变化

原创 夏鹏

《中华人民共和国民法典》于2020年5月28日通过审议，并将于2021年1月1日生效实施。整部法典共计7编84章1160条，其中新增和修改不少于三分之一，难怪有同仁感叹“半生所学，毁于一旦”。法律服务行业是一个“终身高考”的行业。

接下来最高人民法院应该会结合《民法典》出台一个又一个、一条又一条的“解释”和“理解与适用”，之后就是法律人开始学、学、学。但在这之前，那些发生了极大变化的条款我们可以先了解一下。

“担保人”这个词在发生债权债务关系时总会被提及，连带保证和一般保证可能很多人都听说过，那这两类保证责任的产生和区别大家是否弄得明白呢？本次《民法典》对于保证方式的约定做出了颠覆性的修改，接下来我们来详细说一说。

一般保证和连带保证的区别

保证责任来自于保证合同或合同中保证条款的约定，主要是指保证人与债权人约定，当债务人不履行到期债务时，保证人履行该债务或承担约定的合同责任。

这里重点要说的是连带责任保证，关于“连带责任保证”，《民法典》小作调整，表述为：“连带责任保证的债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时,债权人可以请求债务人履行债务,也可以请求保证人在其保证范围内承担保证责任”。在“债务人不履行到期债务后”增加了“或者发生当事人约定的情形时”，比照现行《担保法》拓展到针对非金钱债务的责任。也就是说，在债务人不依约履行时，债权人可以主张债务人履行，可以主张债务人和保证人一起履行，也可以只主张由保证人一人履行。简单点说，欠钱的不还钱，债主可以只要求作为“连带责任保证人”的你一人还钱，都不用去找欠钱的。

一般保证人与连带责任保证人的区别最重要的是拥有一个抗辩权。对于这一抗辩权《民法典》基本未作修改，是这样表述的：“在主合同未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，有权拒绝向债务人承担保证责任”。简单说就是，除非主债务已经法院认定，对债务人财产也用尽各种执行手段仍还不清的，一般保证人可以拒绝承担保证责任。一般保证人的这一抗辩权可以看做是“必经执行”之盾，因为在司法实践中，债权人主张主债务人和一般保证人承担责任的，法院会在首次执行阶段对主债务人用尽执行手段，在主债务人可用清偿财产符合终结本次执行的条件时，法院才会考虑对一般保证人的财产进行强制执行。

当然，法律也总结司法实践经验规定了例外情形，现行《担保法》规定了以下几种情形：“找不到债务人，更无财产可执行”；“法院受理债务人破产的”；“保证人书面放弃‘对债务人财产穷尽执行’这一阻却理由的”，《民法典》对此新增一条，表述为：“债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力”。就是说法院不用穷尽执行，债权人主动提供证据证明债务人的财产就是不够清偿的即可。

综上，我们可以发现，在债务人不履行到期债务时，一般保证责任的触发条件（除例外条款）是债务人财产被法院执行了个遍，还是还不清；而连带保证责任的触发条件是债权人提出明确主张。这对于担保人来说是巨大的区别。

《民法典》对于保证方式约定的

颠覆性变化

现行《担保法》第十九条规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。

《民法典》第六百八十六条第二款规定，当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任。

通过法条对比，可以明显看到对于“保证方式没有约定或者约定不明确”后果有了颠覆性的变化。现行《担保法》对于保证方式未约定或约定不清的，法律推定为连带责任保证，而《民法典》生效实施后将直接被推定为一般保证责任，所以《民法典》实施后，如果需要保证人承担连带保证责任，就要在《保证合同》或合同的保证条款中对保证人承担何种责任进行明确的约定。

不敢妄度立法思路，但个人认为《民法典》如此修改可能也是总结了司法实践。《担保法》对于连带保证责任的推定执着于保护债权人的利益。但实践中经常看到很多不明所以的担保人挠着头对法官说“我不太懂，他让我做保人我就签字了，他欠钱应该先告他，凭什么都不告他，就告我一个。”实践中有太多人碍于面子替朋友在“担保人”上签字，却根本不清楚后果有多严重。坦言，我国的立法技术一直在进步，但是很多法条依然表述的晦涩难懂，《担保法》算是此中翘楚。法律从来不认可“不懂法”这种抗辩理由，但确实不可能要求所有人精通每一条法律规定。因为一个签字就直接被法律推定承担“连带责任”，个人认为不尽公平，这次修改应是一个以人为本的进步。所以，需要保证人承担连带保证责任时，我们写清楚，也让不太懂的保证人看到这里有区别，能够在签字前重视起来，咨询一下专业人士签字的后果，这才体现了法律在保护公民权利时的公平性。

实践中的担保责任

在日常实践过程中，我们见到很多合同的保证人都是孤单单的在主债务人签字旁边落款，签个字、写上日期，就将自己不明不白的留在一份合同中，不清楚合同约定哪些权利义务，甚至都不知道合同的履行期限几何。对于大多数保证人，从始至终都不清楚自己承担的是连带保证责任还是一般保证责任，更不要说保证责任的范围、保证责任的期间，自己有没有抗辩权，债权人向自己主张权力时是否已经过了诉讼时效。

现行《担保法》是一个非常有趣的法律，在《民法典》成典实施后，《担保法》被收入《民法典》合同编中，个人认为调整后《民法典》合同编的某些条款更加人性化，但是语言表述依然晦涩难懂，甚至读起来都有些拗口。

所以在接下来的文章中，我们会继续结合《民法典》与现行法的一些变化和创新，用尽可能通俗易懂的语言来和大家说说日常生活中我们应该知道的那点法律知识，希望大家持续关注。